En un fallo inédito en la Provincia de Córdoba, la Excma. Cámara de Apelaciones de 6° Nominación Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba, condenó a la empresa TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. con $ 300.000 por daño punitivo, además de obligarla a abonar al actor la suma de $ 50.000 por daño moral, atento haber publicado en VERAZ al actor, por una deuda generada por una línea telefónica que nunca fuera solicitada.
En este sentido, la Excma. Cámara elevó el monto que originalmente había establecido el Juez de 1° Instancia, atendiendo a la reprochable conducta de la demandada y a su posición dominante en el mercado.
El daño punitivo es una multa civil que se aplica a una empresa por un grave incumplimiento en la relación de consumo, teniendo en cuenta entre otros aspectos, el trato indigno al consumidor, el patrimonio de la empresa, y la actitud de ésta ante los reclamos del consumidor. Se busca con la aplicación de este tipo de multas, desalentar graves inconductas por parte de los proveedores de bienes y servicios, a los fines de una mejor calidad de atención y servicios al consumidor.
El fallo es novedoso no sólo por la aplicación del daño punitivo, sino también por su elevada cuantificación, no registrándose antecedentes similares en el territorio cordobés en relación a este tipo de multas por publicaciones indebidas en base de datos de deudores.
El Dr. Javier Arroyo, socio de FI&AB - SERVICIOS LEGALES, es el letrado que patrocinó al actor, llevando la causa a la Sentencia que hoy nos sentimos orgullosos de publicar.
Datos de la Sentencia:
Tribunal: EXCMA. CÁMARA DE APELACIONES DE 6° NOM. CIV. Y COM. CIUDAD DE CÓRDOBA
SENTENCIA NUMERO 99 de fecha 18/09/2020
Autos: “ASIS, ARTURO ABRAHAM C/ TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. – ABREVIADO - COBRO DE PESOS (Expte nº 6231396)"
A continuación el fallo completo:
SENTENCIA NUMERO: 99. CORDOBA, 18/09/2020.
Y VISTOS: estos autos caratulados: “ASIS, ARTURO ABRAHAM C/ TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. – ABREVIADO - COBRO DE PESOS (Expte nº 6231396), en los que en los que se reunieron los Señores vocales de la Excma. Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en presencia de la Secretaria autorizante, a los fines de dictar sentencia –en el marco del “servicio de justicia en la emergencia por razones sanitarias” y conforme lo establecido en los Acuerdos Reglamentarios Nª 1622 y 1623, serie “A” del 13/04/2020 y 26/04/202º y sus complementarios– para resolver el recurso de apelación incoado por la parte demandada y la apelación adhesiva interpuesta por el actor, ambos en contra de la Sentencia Número Doscientos Veinticuatro de fecha cinco de noviembre de dos mil diecinueve dictada por la Señora Juez de Primera Instancia Dra. Laura Mariela González, en ausencia del titular del Juzgado de Primera Instancia y Cuadragésima Sexta Nominación, en la cual se resolvió: “Hacer lugar a la demanda entablada por el actor, Sr. Arturo Abraham ASIS, D.N.I. N° 29.968.559 en contra de TELEFONICA ARGENTINA S.A., y en consecuencia condenarla en el plazo de diez días (10) de quedar firme la presente resolución, a dar de baja de sus propios registros de clientes y de deudores morosos al actor en relación a la línea de teléfono fijo n° 261-447-1437 correspondiente a la Provincia de Mendoza.- Asimismo, condenar a la demandada a pagarle al actor en el plazo de diez días (10) de quedar firme la presente resolución, la suma de pesos ciento setenta y tres ($ 173,00) en concepto de gastos, con más la suma de pesos treinta mil ($30.000) en concepto de daño moral y la suma de pesos cincuenta mil ($50.000) en concepto de daño punitivo, todo con más los intereses fijados, y la publicación de la sentencia en el diario Comercio y Justicia según lo establecido en el considerando respectivo. 2) Imponer las costas a la parte demandada, TELEFONICA ARGENTINA S.A. Regular los honorarios profesionales del Dr. Javier H. Arroyo por sus tareas profesionales desarrolladas en autos, en la suma de pesos treinta y siete mil ciento veintiocho con veintidós centavos ($37.128,22), con más la suma de pesos tres mil setecientos ochenta y cinco con dieciséis centavos ($3.785,16), en concepto del art. 104 inc. 5to de la ley 9.459. Prot…”
El Tribunal planteó las siguientes cuestiones para resolver: 1) ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? 2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Previo sorteo de ley los Señores Vocales votaron de la siguiente manera:
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA PRIMERA CUESTION DIJO:
I.- Recurso del demandado
A fs. 273/276 expresa agravios el representante de Telefónica de Argentina S.A. En primer lugar cuestiona que se haya hecho lugar al daño moral reclamado por la parte actora, condenando a su parte al pago de la suma de $ 30.000. Destaca que la sentenciante para la procedencia del rubro se funda en la documental aportada en copia simple a fs. 23 de los actuados. Indica que al momento de contestar la demanda su parte negó la autenticidad de dicha documental. Sigue diciendo que luego de ello la parte actora libró oficios a las entidades financieras quienes a fs. 128 respondieron que no se registraban relaciones con la entidad respecto de Asís Arturo Abraham DNI 29.968.559, quedando dicha respuesta por parte del BBVA firme y consentida.-
Por otra parte, señala que en la sentencia no se hace mención a la falta de acreditación por parte del actor con respecto a la supuesta solicitud de crédito al ICBC y el supuesto viaje al exterior denunciado por el Sr. Asis.-
Conceptualiza el daño moral y en función de ello considera que en el caso de autos no se explica cómo el supuesto hecho antijurídico pudo generar una afección a los íntimos sentimientos de una persona. Insiste en que en el presente caso se ha condenado a su representada sin prueba alguna de la que se pueda inferir que el actor ha sufrido una modificación disvaliosa para su espíritu. En esta dirección, resalta que no hay declaración testimonial que acredite que la conducta o el ánimo del actor se haya modificado por los hechos de autos, o una pericia psicológica que determine si se alteró el estado anímico o la conducta del actor por dichos hechos. Cita jurisprudencia en apoyo de sus argumentos.-
En segundo lugar, critica la condena efectuada en primera instancia por daño punitivo la cual entiende carece de fundamentación lógica y legal. Alega que de la resolución impugnada no surge ninguna consideración ni razonamiento enderezado a explicar por qué razón se condenó a su parte al pago del monto de $20.000 en concepto de daño punitivo. Refiere que la ley estipula que el quantum dependerá de la gravedad del hecho y de las circunstancias del caso, parámetros que el A-quo omitió de indicar en los presentes cuáles fueron los que le llevaron a fijar dicha sanción.-
Finalmente, le agravia la imposición de costas efectuada. Entiende que basta un simple cálculo matemático para advertir que la demanda prosperó solamente en un 10% del total reclamado. Asevera que en materia de costas la imposición de éstas debe guardar relación con el resultado del proceso y que si bien su parte no desconoce que existe un margen de discrecionalidad del Tribunal el principio general establecido en el art. 130 del CPCC es que la parte vencida debe afrontar el pago de ellas. Solicita se modifique la decisión de primera instancia imponiendo las costas en forma proporcional al éxito logrado por las partes en sus pretensiones.-
Corrido el traslado en los términos del art. 372 es evacuado por el actor a fs. 278/287, quien a su vez se adhiere al recurso de apelación articulado por la demandada.-
II.- Apelación adhesiva del actor
A fs. 281/287 funda su apelación el apoderado del actor. En primer lugar cuestiona que se haya cuantificado en la suma de $30.000 el daño moral reclamado. Considera que resulta contrario al principio de buena fe contractual que la demandada, una empresa que brinda un servicio público domiciliario esencial, haya inventado un contrato con el actor y luego, sin intimación ni notificación previa, mandar a publicar su nombre en VERAZ, culminando su actuar malicioso y desaprensivo con el hecho de no haber contestado los reclamos del actor, obligándolo a acudir a instancia judicial para hacer valer su derecho.-
Indica que el sentenciante pese a no tener dudas sobre la procedencia del daño moral lo cuantifica sin dar mayores explicaciones ni razonamientos. Pone de relieve que no se ha descripto ni citado la jurisprudencia por la cual se realiza la comparación de lo admitido con otros juicios.-
Hace referencia a otros precedentes judiciales en los que por hechos similares se determinó una condena mayor a la de autos. En este contexto, advierte que en fallos más recientes el monto por daño moral se incrementa conforme a nuestra economía devaluada.-
Por otra parte, destaca que incluso en los fallos citados la publicación como moroso nunca superó los doce (12) meses, a diferencia de los presentes en los que el Sr. Asís resultó publicado ante el VERAZ como deudor de TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. desde el 10/03/2014 al 05/06/2017 (fs. 151). En esta dirección, destaca que por tal motivo por más de 3 años, el Sr. Asís, se encontró excluido del sistema financiero, no pudiendo obtener tarjetas de crédito a su nombre, sacar préstamos de ninguna índole, etc.-
Por consiguiente, solicita se revoque la decisión del a quo, y se cuantifique el daño moral sufrido por la actora en la suma de pesos cien mil ($100.000,00), o en lo que en más o en menos se considere justo aplicar, con más intereses.-
En segundo lugar, se queja por la suma de la condena efectuada por daño punitivo. Alega que si bien el fundamento de la decisión sobre la procedencia del daño punitivo es el correcto, su cuantificación resulta exigua para cumplir con el fin por el cual debe aplicarse el daño punitivo: disuadir a la empresa demandada a abstenerse de realizar nuevamente este tipo de conductas desaprensivas para los consumidores, modificando su accionar, obrando de buena fe en las relaciones con sus clientes.-
Expresa que teniendo en cuenta lo anterior y tomando los elementos jurisprudenciales y doctrinarios exigidos para la cuantificación del daño punitivo, la multa impuesta de $50.000, es insuficiente para lograr el efecto disuasivo en la conducta de la demandada. Prosigue señalando que la conducta desplegada por la demandada es reprochable, generando una inseguridad en el mercado, en especial para el consumidor víctima de dichos atropellos y que reviste trascendencia social y existe gravedad desde el punto de vista institucional.-
Reitera el hecho que el Sr. Asís se encontraba publicado -sin haber recibido intimación previa ni posterior por parte de la demandada- desde el día 10/03/2014 (fs. 151), y que pese a la cantidad de reclamos realizados, incluso por carta documento no contestada (fs. 25, 26 y 27), la empresa demandada hizo caso omiso y continuó impoluta ante los mismos, sabiendo que ningún contrato unía a las partes. Refiere que prueba de ello lo constituye el hecho de que luego de iniciado el presente pleito, con fecha 05/06/2017 (fs. 151) la empresa demandada haya procedido a dar de baja el nombre del actor de la empresa Veraz. Contrapone dicha actitud con la demostrada al contestar la demanda incoada en donde la accionada insistió en que el actor era titular de 2 líneas telefónicas, una en Córdoba y otra en Mendoza.-
Manifiesta que a lo largo del pleito ha quedado demostrado que el actor nunca peticionó esa línea, al no existir prueba alguna acompañada por Telefónica que acredite tal situación, y que la demandada inventó un contrato con el actor, para luego, publicar su nombre en VERAZ, provocando con su accionar doloso, los daños y perjuicios que se reclaman en autos.-
Vuelve a referirse a los dichos de Telefónica en la contestación de la demanda, y que luego, tal como fue reconocido en la sentencia, la empresa demandada no desplegó actividad probatoria alguna tendiente a acreditar los extremos invocados como defensa. En definitiva, considera que con ello ha quedado acreditada la temeridad y malicia en la conducta de la demandada.-
Por otra parte, señala que una multa de $50.000 actualizable desde el momento de la sentencia, para una empresa multinacional de reconocida solvencia y con presencia en todo el país, resulta ínfima a los fines de lograr el fin disuasivo del instituto del daño punitivo.-
Entiende que ello se desprende también de la cantidad de denuncias y sanciones aplicadas a la firma demandada, según se corrobora con el Oficio cursado al ENACOM, como así también con los numerosos fallos que condenaron a la firma demandada por atropellos a los derechos de los consumidores, los que cita.-
En este sentido, pone de resalto que el presente caso no es un hecho aislado y que la conducta de la demandada se sigue reiterando pese a las numerosas condenas y sanciones que se le han impuesto. Estima que ello implica que es inevitable una sanción ejemplificadora, que realmente disuada a la empresa a desistir de su accionar doloso y temerario en contra de los consumidores.-
Luego, compara los daños punitivos que se están aplicando en Córdoba a empresas multinacionales, para lo cual refiere a un precedente de la Cámara de Apelaciones de 3° Nom. CyC de la Ciudad de Córdoba.-
Seguidamente vuelve a realizar consideraciones acerca del fin disuasivo del daño punitivo, para lo cual cita doctrina sobre la temática.-
Con relación al fundamento de la sentenciante acerca de que la finalidad inmediata del daño punitivo no es generar un enriquecimiento a la víctima del daño, sino castigar una conducta contraria a derecho, de importante gravedad, lesiva de los derechos fundamentales de los consumidores, aclara que en el presente la cuestión trasciende el interés individual del consumidor y se posiciona como una herramienta de prevención de futuras conductas inapropiadas que beneficien a todo el colectivo de consumidores que se encuentran vinculados con la accionada, y que eventualmente se vinculen.-
Finalmente, solicita se revoque la decisión del a quo, y se cuantifique el daño punitivo impuesto a la demandada, en la suma de pesos cuatrocientos mil ($400.000,00), o en lo que en más o en menos se considere justo aplicar, con más intereses.-
Corrido traslado en los términos del art 372 del CPC a la parte demandada la misma lo evacúa a fs. 585/594. Por su parte, a fs. 598/611 obra el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámaras. Dictado y firme el decreto de autos queda la causa en estado de dictar resolución.-
III.- Ingresando al estudio de los recursos impetrados, se advierte que ambas partes cuestionan los rubros daño punitivo y daño moral. La demandada discute su procedencia y cuantía, y el actor considera que el monto establecido en primera instancia es insuficiente. Dado que los conceptos discutidos son los mismos, ambos recursos se trataran de manera conjunta de acuerdo al rubro 1) Daño moral y 2) Daño punitivo. Por último la demandada apela también la imposición de costas efectuadas en primera instancia, lo que constituirá el punto 3) de los presentes.-
IV.- 1) Daño moral:
El daño moral se funda en el sufrimiento o molestia provocada a la persona en sus intereses o afecciones legítimas morales tuteladas por la ley (cfr. Orgaz, Arturo, El daño resarcible (Ed. Bibliográfica Argentina, 1952, Bs.As., p. 222 y ss). No es necesario un menoscabo patrimonial, pues lo que hay que atender en sí, es el perjuicio que ocasiona angustia, amargura, congoja y a los efectos o consecuencias de la lesión. De ahí, que el derecho reconocido no se limita a la protección de bienes económicos, también rodea de seguridad a aquellos bienes no económicos que son inseparables de la persona. La indemnización busca compensar al que ha sido herido en sus afecciones más íntimas.-
El daño moral lesiona intereses jurídicos no patrimoniales, y aun cuando en ocasiones pueda estar acompañado de perjuicios pecuniarios, ello no puede resultar determinante para su progreso y para la ponderación del resarcimiento que hubiere lugar. En este sentido, según sean las características propias de cada hipótesis, el prudente arbitrio jurisdiccional mensurará la composición de los gastos ocasionados por la lesión y adecuará la indemnización que corresponda a la gravedad, entidad, y magnitud, conforme a las circunstancias de tiempo, lugar y consecuencias derivadas.-
A la vez, en los presentes estamos ante una relación de consumo por lo que el examen de la cuantificación del daño moral, debe ser realizado a la luz de los principios que informan a la ley 24.420.-
De las constancias de la causa se advierte que las circunstancias sobre las que se sustenta el reclamo son los hechos (acreditados en primera instancia) de que a partir de una línea telefónica no peticionada por el accionante se generó una deuda a nombre del Sr. Asís lo que luego derivó en su errónea inclusión en la base de datos del Veraz. El representante de la apelante, no objeta tal plataforma fáctica, sino el supuesto de que el Sr. Asís haya sufrido un daño moral por ello, alegando que no se ha probado que el actor efectivamente hubiera peticionado un crédito ni que éste se le haya negado por estar incluido en el Veraz. A la vez, considera que no se ha demostrado lo invocado por el actor respecto a que solicitó una tarjeta de crédito con motivo de un viaje al exterior ni que en definitiva haya sufrido alguna modificación disvaliosa en su espíritu. Concretamente cuestiona la constancia de fs. 22.-
Pese a lo sostenido por la demandada apelante, independientemente de que se haya objetado la constancia que da cuenta del rechazo del préstamo por algunas entidades bancarias, la realidad indica que una vez que una persona está incluida como deudora morosa en el VERAZ una consecuencia de ello es la denegación de cualquier línea de crédito posterior que se solicite. Tal circunstancia general es un hecho notorio que no requiere de prueba específica. Asimismo, tal como indica la Sra. Fiscal de Cámaras en su dictamen, la entidad bancaria oficiada informó a fs. 128 que los préstamos que no se formalizan no quedan registrados en el sistema, por lo tanto el hecho de que en el mismo oficio haya respondido que no figura relación alguna con Sr. Asís no implica que no se haya solicitado el crédito.-
Por otra parte, el daño moral alegado no se sustenta únicamente en el rechazo de la solicitud de crédito. En primer lugar, no puede desconocerse la lesión espiritual que provoca figurar erróneamente en un registro de acceso público de deudores morosos. En efecto, para que este perjuicio moral se efectivice, no es necesario que se le impida efectivamente el acceso al crédito, pues en todo caso esa consecuencia constituiría eventualmente un daño patrimonial y un elemento que agravaría el daño moral, pero la sola inclusión errónea en los registros de deudores sin duda causa un agravio extrapatrimonial que merece resarcimiento.-
En este sentido la jurisprudencia, y específicamente este Tribunal ha dicho que la inclusión injustificada en el registro de morosos no requiere de una prueba específica, pues queda acreditado por el sólo hecho de la acción antijurídica (prueba in re ipsa) consistente en colocar al actor, públicamente en calidad de deudor sin serlo (cfr.: Camara 6º C y C in re: "Villegas, Stella maris c/ Telecom Argentina S.A. - ordinario - cobro de pesos - recurso de apelación - expte. Nº 224560/36", Sentencia nº 56 del 20/5/2009; “Taranto, Gustavo Daniel c/ Citibank S.A. - Ordinario - Daños y Perj. - Otras formas de responsabilidad extracontractual” - Expte. Nº 1080851/36", Sentencia Nº 55 del 15/05/08). La inclusión errónea e injustificada, como ha ocurrido en autos, en un registro de ese tipo por una comunicación del demandado causa una modificación disvaliosa que excede las meras molestias, proyectando sus efectos al plano de las afecciones, configurando el daño moral.-
En segundo lugar, la conducta de la empresa demandada ha dañado el honor del actor, al incluir su nombre sin razón, en una lista que lo afecta disvaliosamente por un plazo mayor a tres años, lo que genera un daño moral que debe resarcirse siempre y cuando coexistan los demás presupuestos de responsabilidad civil, que se dan en la especie.-
A la vez, no puede desconocerse en el contexto de la causa todas las molestias que cabe presumir se le ha provocado al actor no solo el figurar erróneamente en el Veraz, sino también el que se le haya visto obligado a requerir asistencia técnica y luego realizar los reclamos judiciales pertinentes todo por un contrato inexistente entre su persona y la empresa de telefonía.-
Determinada la existencia del daño moral, resta analizar la queja en cuanto a la cuantificación realizada por el sentenciante.-
La parte actora en su demanda y en esta instancia reclama la suma de $100.000.
En lo que respecta a la cuantificación del daño moral, según sean las características propias de cada hipótesis, el prudente arbitrio jurisdiccional mensurará la composición de los gastos ocasionados por la lesión y adecuará la indemnización que corresponda a la gravedad, entidad, y magnitud, conforme a las circunstancias de tiempo, lugar y consecuencias derivadas.-
De acuerdo con lo expresado y a los fines de evaluar la procedencia de este rubro indemnizatorio, ha quedado demostrado que el Sr. Asís sufrió consecuencias lesivas extra patrimoniales de cierta entidad aun cuando éstas sean superables. El daño moral, por tratarse de una modificación disvaliosa del espíritu, no permite una cuantificación estrictamente objetiva, la que tal como se ha indicado queda librada al arbitrio judicial. Ello no autoriza a apartarse del principio de motivación de la sentencia, en virtud del cual ésta debe estar fundada lógica y legalmente (arts. 155 Constitución Provincial y 326 del CPCC).-
A tales fines resulta atinado recurrir, no sólo al sistema de tarifación judicial utilizado de manera regular por la jurisprudencia y la doctrina como medio de garantir la adopción de parámetros razonables objetivos y uniformes, sino también al sistema de los placeres sustitutivos.-
En esta dirección, el Código Civil y Comercial de la Nación introdujo en el art. 1741 que: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.-
Mediante este método, el juez cuantifica el daño a través de la provisión de un determinado capital que le permitirá al damnificado la obtención de determinados placeres o satisfacciones con los que se intentará compensar el daño moral o extrapatrimonial sufrido. Estos placeres o satisfacciones pueden ser un viaje de recreación, un automóvil nuevo, u otro bien de capital importante que pueda producir una satisfacción al damnificado, y que se utilizan como valor equivalente a resarcir al damnificado.-
En este marco y teniendo en cuenta la entidad de las lesiones y molestias provocadas en el consumidor, así como la reversibilidad de las mismas, considero que corresponde rechazar el agravio de la demandada y admitir parcialmente el de la parte actora, modificando el monto de condena por el rubro daño moral establecido en primera instancia, mandando a pagar por tal concepto la suma de $ 50.000 con más los intereses fijados en la sentencia.-
Ambas partes cuestionan el rubro daño punitivo. La demandada discute su procedencia y cuantía y la actora el monto concedido por este concepto.-
Los daños punitivos han sido definido como "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro" (Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, p. 453, Hammurabi, Bs.As., 1996.).-
Ante determinadas situaciones lesivas, la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos nocivos del ilícito.-
Frente a esto, la Ley de Defensa al Consumidor 24.240 (texto agregado por la ley26.361) introdujo un sistema de multas. El art. 52 de la mencionada ley establece: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley".-
Este instituto tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares. Se ha sostenido en doctrina que dichas indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad o en casos excepcionales (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., en Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, publicado en L.L. 2009 – B – 949), como así también que su reclamo requiere: “... a) La existencia de una víctima del daño; b) la finalidad de sancionar graves inconductas; y c) la prevención de hechos similares para el futuro” (cfr.: Cornet, Manuel - Rubio, Gabriel Alejandro, "Daños Punitivos", en Anuario de Derecho Civil, T. III, p.32, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba, Ediciones Alveroni, Córdoba, 1997).-
El art. 8 de la LDC exige una atención digna al consumidor lo cual se traduce en la obligación de evitarle un derrotero de reclamos en el que se haga caso omiso a su petición. Ello así, constituye la prestación dineraria o de otra naturaleza que el tribunal jurisdiccional ordena pagar a la víctima de un acto o hecho antijurídico teniendo como base elementos tales como los beneficios obtenidos por el dañador, el dolo, lo repugnante de la conducta, y otras circunstancias de la misma, valoradas en el caso concreto, cuya finalidad es sancionatoria y preventiva. De tal modo, cabe ratificar el perfil de multa civil, es decir, de sanción represiva, que tiene el instituto en atención a que se independiza del carácter resarcitorio para reprimir inconductas graves y reiteradas de los proveedores.-
El daño punitivo parte de la premisa de que la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, en particular cuando quien daña lo hace con el propósito de obtener un rédito o beneficio, o al menos, con un grave menosprecio para los derechos de terceros. Conforme a los lineamientos señalados, y de acuerdo a las constancias de la causa, se encuentra probada la inconducta de la empresa demandada quien sin que le sea requerido adjudicó una línea telefónica en la provincia de Mendoza a nombre del accionante. A ello se suma el hecho de que pese a los reclamos efectuados por el actor (véase Carta documento de fs. 26) la empresa Telefónica persistió en su actitud renuente de destrato y, vulnerando los deberes a su cargo de acuerdo a ley 24.240, no solucionó en tiempo y forma los inconvenientes ocasionados al consumidor quien se vio obligado a acudir a sede judicial para enmendar su situación.-
En definitiva, se ha constatado la falta y negligencia de la empresa en generar una deuda a nombre del consumidor por un contrato inexistente que trajo aparejada la inclusión del actor en el registro Veraz, así como la desidia de su parte que permitió extender esta situación sin dar explicación o justificación pese a los reclamos del Sr. Asís.-
Lo reseñado pone de manifiesto el destrato que sufrió el accionante y la irreverente e irrespetuosa conducta de la empresa de telefonía (elemento subjetivo) la que en ningún momento procuró compensar o atemperar las molestias causadas al consumidor. La plataforma fáctica relatada justifica debidamente la procedencia de la sanción punitiva.-
Con relación a la cuantificación del rubro, en primera instancia se estableció en la suma de $50.000, lo que motivó la queja de ambas partes, la demandada por considerarla exorbitante y el actor exigua.-
La temática relativa a la cuantificación tiene como límite máximo el establecido por la propia legislación en el art. 47 de la LDC que reza: “Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido serán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso: a) Apercibimiento. b) Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000). c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción. d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta TREINTA (30) días. e) Suspensión de hasta CINCO (5) años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado. f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare. En todos los casos, el infractor publicará o la autoridad de aplicación podrá publicar a costa del infractor, conforme el criterio por ésta indicado, la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de gran circulación en el lugar donde aquélla se cometió y que la autoridad de aplicación indique. En caso que el infractor desarrolle la actividad por la que fue sancionado en más de una jurisdicción, la autoridad de aplicación podrá ordenar que la publicación se realice en un diario de gran circulación en el país y en uno de cada jurisdicción donde aquél actuare. Cuando la pena aplicada fuere de apercibimiento, la autoridad de aplicación podrá dispensar su publicación. El CINCUENTA POR CIENTO (50%) del monto percibido en concepto de multas y otras penalidades impuestas por la autoridad de aplicación conforme el presente artículo será asignado a un fondo especial destinado a cumplir con los fines del Capítulo XVI —EDUCACION AL CONSUMIDOR— de la presente ley y demás actividades que se realicen para la ejecución de políticas de consumo, conforme lo previsto en el artículo 43, inciso a) de la misma. El fondo será administrado por la autoridad nacional de aplicación. (Artículo sustituido por art. 21 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)”.-
Ahora bien, cada caso concreto arroja una serie de dificultades, pues deben tenerse en cuenta las pautas que surgen del art. 49 de la LDC que si bien refiere a la sanción administrativa resulta útil para considerar también la sanción punitiva.-
En esta línea, la norma aludida refiere a los siguientes aspectos: a) el perjuicio resultante de la infracción, b) la posición en el mercado del infractor, c) la cuantía del beneficio obtenido, d) el grado de intencionalidad, e) la gravedad de los riesgos y de los perjuicios sociales y su generalización y f) la reincidencia en la conducta.-
Conforme a lo anterior, si bien la determinación de la multa depende del prudente arbitrio judicial, el juzgador debe tener en cuenta a los fines de su determinación la capacidad económica del dañador, la naturaleza y grado de reproche, la extensión del beneficio obtenido, la propagación de los efectos de la infracción, la prolongación en el tiempo del daño y la extensión de los riesgos sociales.-
Las pautas aludidas resultan aplicables analógicamente a las multas civiles previstas en el art. 52 bis, por lo que cabe realizar las siguientes precisiones como presupuestos de vigencia del daño punitivo: a. La “cuantía del beneficio obtenido”, pues en él se comprende la magnitud del ahorro en costos de prevención. b. La “posición en el mercado del infractor”. No es igual el poder preventivo ni la capacidad de pago del titular de una gran fábrica, que el de un modesto emprendimiento familiar, aunque en ambos casos el producto sea análogo y pueda tener idéntica falencia. c. La “gravedad de riesgos o de daños sociales”, pues su entidad y propagación suelen acentuarse cuanto más serias son las gestiones de seguridad soslayadas por el infractor.-
En los presentes, de las pautas reseñadas destacan dos aspectos: Por un lado la gravedad de la conducta denunciada (adjudicar una línea por un contrato inexistente), y por otro, la posición en el mercado de entidad infractora con la finalidad disuasiva del instituto para evitar futuros comportamientos de la misma índole por parte de la proveedora frente a los consumidores actuales o potenciales. Este propósito fue puesto de resalto por el TSJ en autos “De Filippo c/ Parra Automotores" (sentencia N° 61 del 10/05/2016) en el cual dentro de las funciones primordiales del daño punitivo detalladas se hizo referencia a la de prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares al que mereciera la punición. De esa manera, se insiste en el designio social de este tipo de condenas, que pretende disuadir el acaecimiento de hechos lesivos análogos al que se está juzgando.-
Teniendo en cuenta la finalidad disuasiva referida, debe ponderarse que estamos ante una empresa telefónica de gran solvencia que ha recibido numerosos reclamos del tipo del presente, tal como da cuenta el informe de ENACOM de fs. 136. Por otra parte, los precedentes judiciales citados por el actor demuestran también que la suma establecida judicialmente ante supuestos similares suele ser mayor que la fijada en primera instancia.-
En esta inteligencia, luego de haber evaluado las pruebas rendidas conforme a las reglas de la sana crítica racional, el destrato sufrido por el consumidor, la conducta reiterada de las demandadas de incumplimiento, la finalidad disuasiva del instituto, lo peticionado por el actor en su demanda y lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales a fs. 300/306, considero que corresponde condenar a la demandada a abonar en concepto de daño punitivo la suma de $300.000 con más los intereses fijados en la sentencia de primera instancia.-
El tercer agravio del representante de la demandada gira en torno a la imposición de costas de primera instancia. Considera que las mismas no debieron haber sido impuestas en su totalidad a su representada ya que la pretensión del actor prosperó por un monto mucho menor al solicitado.-
Este tribunal ha manifestado en reiteradas oportunidades que en los procesos por indemnización de daños, las costas integran el resarcimiento aunque la demanda no prospere íntegramente o el resultado de los recursos sea parcialmente adverso a la parte acreedora.-
Si bien impera en nuestro ordenamiento el criterio objetivo de la derrota (art. 130 del C.P.C) y la distribución prudencial en los casos de vencimientos mutuos (art. 132 del C.P.C), el criterio de esta Cámara es que la letra de la norma no impone necesariamente una distribución aritmética.-
En este esta dirección la doctrina ha sostenido que "La regla puede dictarse así: las costas deben distribuirse en proporción al éxito obtenido en el pleito, debiendo tenerse en cuenta la postura asumida por las partes en relación a la mayor o menor medida en que prosperen las aspiraciones controvertidas, tomándolas en su conjunto y no aisladamente, no teniendo trascendencia la existencia de diferencia entre el enfoque jurídico invocado por los protagonistas del juicio y el efectuado por el juzgador" (Costas Procesales- Dr. Osvaldo Alfredo Gozaíni-pág 109).-
Tal como se destacó supra, no se puede soslayar que en los presentes la actora resultó triunfante en lo que respecta a la atribución de responsabilidad a la demandada, como así también corresponde destacar que se recibieron todos y cada uno de los rubros reclamados, aunque por un monto menor, ello en parte, a la dificultad de la cuantificación de los rubros reclamados.-
Asimismo en esta instancia se ha acogido el recurso del actor y se han elevado los montos por los conceptos daño moral y daño punitivo, los que ahora se acercan a las sumas pretendidas por el accionante.-
En función de lo expuesto y lo aquí resuelto, la distribución de costas dispuesta en primera instancia debe confirmarse, debiendo rechazarse el agravio de la demandada.-
V.- De acuerdo a lo resuelto, y teniendo en cuenta que los agravios vertidos por las partes recurrentes versaron sobre el mismo rubro indemnizatorio en cada caso, y que la solución pretendida por cada parte implicaba el rechazo de la pretensión de la contraria, es que las costas en esta instancia se imponen en su totalidad a Telefónica de Argentina S.A., vencida en la contienda (art. 130 CPCC) y se realizará una sola regulación de honorarios a los letrados intervinientes sobre una única base (diferencia entre monto de condena en primera instancia y el monto determinado en la Alzada).-
ASI VOTO.-
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA PRIMERA CUESTION DIJO:
Que adhería a lo expresado por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos.-
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F ZARZA A LA SEGUNDA CUESTION DIJO:
Corresponde: 1) Rechazar el recurso de apelación articulado por el apoderado de Telefónica de Argentina S.A. 2) Acoger parcialmente el recurso de apelación de la parte actora, en consecuencia revocar parcialmente la Sentencia apelada modificando la indemnización fijada por los conceptos “Daño Moral” y “Daño punitivo”, ordenando a pagar por estos concepto la suma de $50.000 y $300.000, respectivamente, más intereses por cada rubro de acuerdo lo establecido en primera instancia. Confirmar en todo lo demás. 3) Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada en la instancia anterior a favor de todos los letrados actuantes en autos, debiéndose efectuar una nueva regulación conforme los lineamientos de este decisorio. 4) Imponer las costas generadas por ambos recursos de apelación a la parte demandada (art. 130 del CPCC), estimándose los honorarios del Dr. Javier Horacio Arroyo en el treinta y cinco por ciento (35%) del punto medio de la escala prevista en el art. 36 de la ley 9459, sobre la diferencia entre el monto de condena efectuado en primera instancia por los rubros daño moral y daño punitivo (arts. 36 y 40 de la ley nro. 9459); y los correspondientes al Dr. Gabriel F Mosca en el treinta por ciento (30%) del punto mínimo de la misma escala, sobre la misma base.-
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA SEGUNDA CUESTION DIJO:
Que adhería a lo expresado por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos.-
Por lo expuesto y lo dispuesto por el art. 382 del CPCC.-
SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación articulado por el apoderado de Telefónica de Argentina S.A. 2) Acoger parcialmente el recurso de apelación de la parte actora, en consecuencia revocar parcialmente la Sentencia apelada modificando la indemnización fijada por los conceptos “Daño Moral” y “Daño punitivo”, ordenando a pagar por estos concepto la suma de $50.000 y $300.000, respectivamente, más intereses por cada rubro de acuerdo lo establecido en primera instancia. Confirmar en todo lo demás. 3) Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada en la instancia anterior a favor de todos los letrados actuantes en autos, debiéndose efectuar una nueva regulación conforme los lineamientos de este decisorio. 4) Imponer las costas generadas por ambos recursos de apelación a la parte demandada (art. 130 del CPCC), estimándose los honorarios del Dr. Javier Horacio Arroyo en el treinta y cinco por ciento (35%) del punto medio de la escala prevista en el art. 36 de la ley 9459, sobre la diferencia entre el monto de condena efectuado en primera instancia por los rubros daño moral y daño punitivo (arts. 36 y 40 de la ley nro. 9459); y los correspondientes al Dr. Gabriel F Mosca en el treinta por ciento (30%) del punto mínimo de la misma escala, sobre la misma base, con más la alícuota correspondiente al IVA en los casos que correspondiere.-
Protocolícese y hágase saber. Con lo que terminó el acto que firman los Señores Vocales.-
Texto Firmado digitalmente por: SIMES Walter Adrian y ZARZA Alberto Fabián